热播剧《繁花》虽已收官，但讨论热度依然在持续。导演王家卫对作品的高品质追求，使《繁花》中用心的配乐为观众呈现了一场精彩的“听觉盛宴”，多首歌曲进入各大音乐平台飙升排行榜前列，引发了广泛关注和讨论。《繁花》片尾的配乐列表显示，30集电视剧所使用的57首金曲多数均为原唱版权，随后有乐评人估算该剧的音乐版权费高达上千万元。
在《繁花》中仅仅出现了十几秒的歌曲若未经授权使用就一定侵权吗？这笔不菲的许可使用费是否有《著作权法》依据？寻求音乐使用许可授权时，应向哪些主体取得许可以及应获得哪些类型权利？据此，笔者欲从《繁花》入手，厘清视听作品中背景音乐使用所涉及权利主体、权利类型、权利限制等相关问题。
【关注点1】电视剧若未经授权使用他人歌曲是否构成侵权？
观点:不能一概而论，是否实质性展现歌曲主要内容是判断背景音乐使用是否侵权的关键。
对于许可费的著作权依据问题，由于《著作权法》的立法目的是在保障著作权人合法权利及合理经济收入的同时，维护社会公众对作品正当合理的使用，进而鼓励有益于社会文化发展的作品创作和传播。因而在实践中，如果视听作品未经授权使用他人音乐的时长较短，使用目的也并非为完整展现作品的思想内容、表达方式及作者在乐曲创作和填词方面的独创性构思等歌曲本身的文学、艺术价值，而是为了烘托时代背景，未对音乐作品造成市场替代的消极影响且不妨碍著作权人对音乐作品复制、发行、信息网络传播等正常使用，则在该种情况下的使用可以被认定为“合理使用”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称。由此也可知，即使未经授权使用他人音乐的部分在整个作品占比较小，但所使用部分已经体现了具有作者独特个性的起承转合、高潮、韵律等内容，则属于实质性地使用了音乐作品，构成著作权侵权。
背景音乐的使用时长只是认定适当引用的考量因素之一。《繁花》中背景音乐所使用的57首歌曲均属于剧中所处时代背景下的经典歌曲，使用时长十几秒至几分钟不等，不仅是为全方位塑造《繁花》所处的年代和社会风貌，与剧中其他具有年代感的元素相互呼应，增强观众的沉浸感。而且，在于通过将剧情画面与音乐作品中的和声安排、旋律设计等进行创造性结合，以突出剧中角色形象、映衬人物复杂的内心情感、暗示命运结局，成为视听作品一个有机的组成部分。
此外，尽管《繁花》部分歌曲的使用时长及比例均较为短小，但其对歌曲的使用能够体现音乐作品所要表达的精华内容和高潮部分，基于广大观众对相关配乐的深刻记忆，能够引起观众共鸣、更好理解视听作品内容，亦属于对音乐作品的实质性使用。
【关注点2】影音同步应获得音乐作品著作权人摄制权的许可吗？
观点:影音同步在多数情况下系复制行为，仅改变作品载体介质形式不等同于摄制。
笔者观察，在《繁花》制作阶段，就57首原版歌曲在电视剧的使用而言，制作者的基本使用要求是将歌曲插入剧中成为背景音乐并与影视剧画面同步出现，即影音同步。
尽管影音同步来源于欧美地区音乐市场与影视产业多年的商业惯例，在我国的版权授权与交易中亦大量存在，但我国《著作权法》中并无此项规定，其所涉及权利类型大致可对应复制权。因为在本质上，影音同步的过程是制作者在影视剧创作过程中将依附于某种载体的词曲和录音从其原有载体转而复制融入固定在另一视听作品的载体上，从而实现音乐与内容同步播放，是对词、曲以及录音制品的“复制”。
有观点认为：“未经许可将一部乐曲作为电影的音乐，未经许可将美术或摄影作品摄入电影、电视等也构成侵犯摄制权。”这实际上是对于摄制权与复制权关系的字面解读与混淆，未能认识到摄制权与复制权存在的根本区别。摄制权归属于演绎权体系，控制的是在保留原作品基本表达的情况下，通过发展这种表达在原作品基础之上创作出具有独创性的新作品并加以后续利用的行为。因而摄制权的核心行为特征并非“将作品固定在载体上”的复制，而是摄制行为本身注入制作者的创造性劳动、形成独创性内容。
因此，在多数情况下，主要起烘托、渲染、增强作用的背景音乐的播放使用，并不具有非替代性，单纯音乐作品的载体介质形式，将其与影视剧画面单纯叠加是影视行业技术层面的“摄制”，不属于著作权法意义上“以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上”的摄制行为，仅涉及复制权的授权。
《繁花》影音同步赋予音乐作品适合剧情的新内涵，属于摄制行为。如前所述，影音同步一般仅是对音乐作品、歌曲表演以及录音制品的复制，但《繁花》中所使用歌曲的作用不局限于充当背景音乐，而是通过导演的统筹编排在剧中已经构成该作品创作的必要组成部分，并与演员的表演、灯光、道具、场景、特效、剪辑等高度融合，与整个作品呈现出不可分割的关系，叙事美学、影像美感与音乐表达圆融均衡。
尽管从物理意义上来说，删除或替换掉背景音乐确实不影响电视剧《繁花》的独立存在，但会大大影响其在摄制过程中所产生新的独创性贡献与文学艺术欣赏价值，正如有剧评认为《繁花》可能会在相当长时间里成为孤品。此时《繁花》对音乐作品的使用不再是简单的“复制”，音乐作品的插入与《繁花》中其他元素的有机结合，已经成为剧中的重要情节，并对于推进剧情延续、描绘人物关系的变化具有较为重要的作用。
例如，《繁花》中使用的歌曲《我的未来不是梦》意在揭秘阿宝如何从普通年轻人到上海滩大亨宝总的发家史；《偷心》伴随的剧情是对宝总感情线的细腻描摹与内心刻画，暗示宝总与汪小姐悲剧的情感结局与命运感；而《再回首》适时响起，则展现出阿宝对过去的感慨和对未来的展望……这体现出制作者对音乐作品呈现方式的独创性选择、编排组合，是在音乐作品基础上具有演绎性质的摄制，并非单纯的复制。因此，《繁花》影音同步涉及词曲作者对摄制权的行使，应获得音乐作品著作权人摄制权的许可。
【关注点3】背景音乐的使用涉及“多重主体、多重授权”，应如何处理？
观点:原版歌曲涉及权利主体众多，使用时应分别获得授权。
音乐作品涉及权利主体繁多。 （本版图片均为资料图片）
在著作权法体系下，不同的权利主体享有不同类型的专有权利，控制他人对其权利客体的特定使用行为。由于一首完整的歌曲会涉及词曲作者、表演者、录音制作者等多方权利主体。对于带词和曲的歌曲，由于词与曲均可以单独构成作品，词作者和曲作者独立享有我国《著作权法》第十条规定的17项人身权和财产权。
制作者对音乐作品词与曲的使用，需分别向词、曲作者或其权利继受人如音著协等集体管理组织取得授权。随着影视行业交易习惯以及原版的录音制品更得人心，《繁花》57首背景音乐多数直接使用现成的录音制品。而录音制品除了音乐作品本身，还包含歌手的演唱、乐手的演奏以及唱片公司的录音后期合成制作等。歌手、乐手、录音制作者分别对自身的演唱演奏和录音制品享有相应的邻接权保护。因此，《繁花》对背景音乐的使用除需要获得音乐作品词曲作者的许可外，亦应获得录音制品制作者以及表演者的授权。
使用行为不同，则须获得授权权利类型不同。如前所述，在《繁花》前期制作阶段，将歌曲融入剧中画面时应取得音乐作品著作权人摄制权的授权，但考虑到为防范可能出现的著作权侵权纠纷以及法院的不同认定标准，同时获得复制权和摄制权的许可是更为妥当的授权策略。如果《繁花》影音同步还涉及对所演唱的词曲进行改编的情况，则还需要取得音乐作品著作权人的改编权授权。《繁花》中多处采用现场收音的方式呈现画内音乐，例如剧中《安妮》是通过演员董永现场公开演唱的表演呈现，或如沪联商厦通过扩音器等播放设备公开播送《冬天里的一把火》这一音乐作品的机械表演，亦同样须获得词曲作者表演权的授权。因此，在《繁花》的制作阶段，制作者应当向词曲作者或著作权人取得复制权、摄制权、表演权的许可，对表演者歌手演唱录音带的使用应当分别获得歌手和录音制作者的复制权授权。
在《繁花》的发行、使用阶段，后续在各大媒体渠道、平台进行的公开广播与交互式信息网络传播行为，必然会涉及发行权、放映权、广播权、信息网络传播权的行使，为保证歌曲授权链条的完整性，通常首先需要获得词曲著作权人以上几项授权。
值得注意的是，《繁花》在央视的公开播送不需要获得剧中音乐作品词曲著作权人的广播权授权，但仍需要支付报酬。这是由于《著作权法》第四十三条规定了广播电台、电视台播放他人已发表作品（视听作品除外）的法定许可，并且尽管剧中的音乐作品已构成视听作品的一部分，但其本身依然是均已发表、独立的音乐作品，不会因为呈现在电视剧中就变成了视听作品。因而央视在播放电视剧《繁花》时，仅需获得制作者的许可，而无需向剧中音乐作品的著作权人获取包括广播权在内的任何许可。《繁花》直接使用他人已经录制的录音制品，同时亦是对表演者表演成果的使用。参照前文对于词、曲作者权利的论述，将嵌合了录音制品的视听作品发行传播的行为，同样将涉及行使表演者和录音制作者各自独立享有的复制权、发行权、出租权、信息网络传播权，《繁花》制作者应当分别取得授权。
知识产权是禁用权，而非自用权。这就意味着表演权、摄制权、改编权、修改权等著作权权项专属于词曲作者，表演者和录音制作者均无法规制《繁花》制作者的摄制、改编及表演等行为，因此即使《繁花》对于录音制品以及歌手表演的使用方式包含了修改、改编、现场表演或机械播送、摄制，也将无需获得录音制作者和表演者对于相应权利的许可。
由此可见，音乐版权授权费用没有固定标准，与权利主体数量、授权类型、使用方式与时长比例以及范围、歌曲本身的知名度等密切相关。《繁花》在剧中使用了57首原版经典歌曲，而每一首歌均牵涉词曲作者、录音制作者、表演者三方主体的权利授权。这些歌曲本身就具有较高的知名度，并且录音制作者在录制母带时大多邀请著名歌手演唱、后期进行繁杂的录制剪辑、特效处理、音频调整等，在制作优质的原版录音制品时投入了大量资金与人力物力成本。《繁花》前期将背景音乐与视听作品融合以及后期的发行、传播等行为涉及行使多重主体的不同权利类型，其高达上千万音乐版权许可费用是在尊重音乐版权的基础上，在考量音乐版权市场交易习惯与知识产权合规管理情况下作出的最佳选择。
（作者于波系华东政法大学知识产权学院副院长、金旭雯系华东政法大学知识产权学院2023级硕士研究生）